BKartA-Präsident Mundt im Interview

Die Süddeutsche Zeitung bringt heute ein Interview mit Andreas Mundt, der seit Dezember 2009 Präsident des Bundeskartellamts ist. Mundt äußert sich u.a. zu den Themen Bußgeldbemessung (vgl. auch hier), "Entflechtungsinstrument" und Google. Zu letzterem:

Sie müssen schon unterscheiden, was Ihnen einfach nicht gefällt und was kartellrechtlich problematisch ist.

OLG Düsseldorf rügt Bußgeldpraxis des BKartA

Wie das Handelsblatt heute berichtet, rügt das für Beschwerden gegen Verfügungen des Bundeskartellamts zuständige OLG Düsseldorf die aktuelle Bußgeldpraxis der Behörde. Das Gericht bemängele in einem bisher unveröffentlichten Urteil von Oktober 2009 ganz grundsätzlich das Verfahren, mit dem das BKartA die Höhe der Bußgelder für Kartellverstöße festlegt. Das nach § 81 Abs. 4 S. 2 GWB vorgesehene Höchstmaß von 10% des Vorjahresumsatzes sei demnach ein Maximalbußgeld, das nur bei außergewöhnlich schwerwiegenden Verstößen oder im Wiederholungsfall verhängt werden dürfe. Das BKartA versteht die 10%-Schwelle dagegen als bloße Kappungsgrenze. So ergibt es sich aus den Bußgeldleitlinien des BKartA von 2006 (vgl. Rn. 18, PDF). Seitdem ist die Höhe der verhängten Bußgelder deutlich gestiegen.

Laut Handelsblatt erging die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Oktober 2009 im Zusammenhang mit dem Bußgeldverfahren gegen Beteiligte des sog. "Zementkartells". Einige der Kartellmitglieder hatten sich gegen die Bußgeldbescheide zur Wehr gesetzt. Das Gericht reduzierte schon mit Urteil vom 26.06.2009 die vom BKartA verhängte Geldbuße von insgesamt 650 Mio. Euro auf rund 330 Mio. Euro. Unklar bleibt, ob das Handelsblatt lediglich aus der Urteilsbegründung dieser Entscheidung zitiert, oder ob es sich tatsächlich um ein weiteres Urteil handelt.

Unklar bleiben auch die Folgen für die Praxis: Das Handelsblatt meint, "sämtliche Bußgeldbescheide der vergangenen drei Jahre, die noch nicht rechtskräftig sind, können angefochten werden." Die dpa zitiert dagegen einen Sprecher des Bundeskartellamts, wonach die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf bei weitem nicht so drastisch und dramatisch sei, wie das in dem Bericht dargestellt werde.

BKartA prüft Zusatzbeiträge - Krankenkassen als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts?

Aus der Pressemitteilung des BKartA von heute morgen: "Das Bundeskartellamt hat am 17. Februar 2010 ein Verfahren gegen neun Krankenkassen der gesetzlichen Krankenversicherung eingeleitet. Es geht dem Verdacht nach, dass die Kassen gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoßen haben, als sie Ende Januar gemeinsam angekündigt haben, Zusatzbeiträge zu erheben."

Die meisten der betroffenen Kassen fordern seit dem 1. Februar einen Zusatzbeitrag von 8 Euro pro Versichertem. Dabei geht es nicht darum, ob die Zusatzbeiträge der Höhe nach angemessen sind. Das BKartA untersucht vielmehr, ob der Ankündigung eine verbotene Preisabsprache zugrunde lag.

Interessant ist vor allem die Frage, ob das GWB de lege lata überhaupt auf die gesetzlichen Krankenkassen Anwendung findet, ob diese also "Unternehmen" i.S.d. GWB sind. Zwar ist der Unternehmensbegriff im Kartellrecht funktional und damit weit auszulegen. Maßgeblich ist allein, ob es um eine wirtschaftliche Tätigkeit geht. Es kommt also insbesondere nicht auf die Rechtsform an, so dass der Einwand fehlgeht, bei den gesetzlichen Kassen handele es sich um Körperschaften des öffentlichen Rechts und schon deshalb nicht um Unternehmen (so aber z.B. Carola Reimann (SPD) ggü. der Rheinischen Post).

Der EuGH hat 2004 allerdings entschieden (EuGH v. 16.03.2004, C-264/01), dass die deutschen gesetzlichen Krankenkassen mangels wirtschaftlicher Tätigkeit keine Unternehmen i.S.d. EG-Kartellrechts sind:

Es ist festzustellen, dass die Krankenkassen der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland [...] an der Verwaltung des Systems der sozialen Sicherheit mitwirken. Sie nehmen insoweit eine rein soziale Aufgabe wahr, die auf dem Grundsatz der Solidarität beruht und ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird.

Besonders hervorzuheben ist, dass die Krankenkassen gesetzlich verpflichtet sind, ihren Mitgliedern im Wesentlichen gleiche Pflichtleistungen anzubieten, die unabhängig von der Beitragshöhe sind. Die Krankenkassen haben somit keine Möglichkeit, auf diese Leistungen Einfluss zu nehmen. [...]

Da die Tätigkeit von Einrichtungen wie den Krankenkassen nicht wirtschaftlicher Art ist, sind sie keine Unternehmen im Sinne der Artikel 81 EG und 82 EG.

Zwar hat der deutsche Gesetzgeber seitdem den Wettbewerb unter den gesetzlichen Krankenkassen insbesondere durch die Gesundheitsreform 2007 verstärkt, der EuGH betonte aber schon im Urteil von 2004, dass ein gewisser Spielraum bei der Gestaltung von Leistungen und Beiträgen nicht zu einer anderen Betrachtung führe:

Der Spielraum, über den die Krankenkassen verfügen, um ihre Beitragssätze festzulegen und einander einen gewissen Wettbewerb um Mitglieder zu liefern, zwingt nicht zu einer anderen Betrachtung. Wie sich nämlich aus den vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen ergibt, hat der Gesetzgeber bei den Beiträgen ein Wettbewerbselement eingeführt, um die Krankenkassen zu veranlassen, im Interesse des ordnungsgemäßen Funktionierens des deutschen Systems der sozialen Sicherheit ihre Tätigkeit nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit auszuüben, d. h., so effizient und kostengünstig wie möglich. Die Verfolgung dieses Zieles ändert nichts an der Natur der Tätigkeit der Krankenkassen.

Ob die jüngsten Entwicklungen im deutschen Gesundheitssystem zu einer anderen Bewertung führen würden, ist fraglich. Wegen des Vorrangs des europäischen Kartellrechts (vgl. Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003) ist diese Auslegung aber bis zu einer möglichen Änderung der EuGH-Rechtsprechung auch im deutschen Kartellrecht verbindlich.

Dann fragt sich aber, ob die jetzt eingeleiteten Untersuchungen nicht in erster Linie politischer Einflussnahme geschuldet sind.

BKartA: Dawn Raids bei Lebensmittel-Einzelhändlern

Wie das Bundeskartellamt mitteilt, wurden heute bundesweit Durchsuchungen bei 15 Unternehmen durchgeführt, darunter elf Handelsunternehmen und vier Markenartikel-Hersteller. Das Handelsblatt berichtet, dass es sich u.a. um Metro, Edeka und Rewe handelt. Außerdem wurden schriftliche Verfahren gegen weitere Handelsunternehmen eingeleitet worden, so das BKartA. Grund für die Durchsuchungen sei der Verdacht auf verbotene vertikale Preisabsprachen zwischen den Handelsunternehmen und Herstellern von Markenprodukten aus den Bereichen Süßwaren, Kaffee und Tiernahrung.

Erst im Dezember hatte das BKartA Geldbußen von insgesamt 159,5 Millionen Euro gegen die Kaffee-Hersteller Dallmayr, Melitta und Tchibo wegen eines Preiskartells verhängt.

GWB: Bundesregierung plant Entflechtungs-Instrument

Das Bundeswirtschaftsministerium hat, wie zuvor von Minister Brüderle (FDP) angekündigt, mit dem Referentenentwurf vom 08.01.2010 Vorschläge für eine GWB-Novelle vorgelegt, die das Bundeskartellamt mit einer Ermächtigung zur Zerschlagung von marktbeherrschenden Unternehmen ausstatten soll.

Demnach soll das BKartA unter bestimmten Voraussetzungen - insbesondere:

• Markt von gesamtwirtschaftlicher Bedeutung 
• anhaltende Marktbeherschung und Erfüllung der Umsatzschwellen des § 35 I GWB
• Wettbewerb auf diesem Markt wäre technisch und wirtschaftlich möglich

- als "ultima ratio" die Veräußerung bzw. Verselbständigung von Unternehmensteilen anordnen können, wenn dies ein wesentliche Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen erwarten lässt. Ausgenommen sind Vermögensteile, die innerhalb der letzten fünf Jahre durch einen nach GWB bzw. FKVO freigegebenen Zusammenschluss erworben wurden.

Damit würde das BKartA erstmals aktiv die allein durch internes Wachstum entstandene Marktmacht eines Unternehmens beschneiden können - unabhängig von einem missbräuchlichen Verhalten des jeweiligen Unternehmens. Das wirft nicht nur verfassungsrechtliche Fragen auf. Die geplante Zerschlagungs-Kompetenz lässt auch eine aus systematischer Sicht fragwürdige Vermischung von Wettbewerbsaufsicht und Industriepolitik befürchten.

Schließlich stellt sich die Frage nach dem praktischen Anwendungsbereich des neuen Instruments. Zwar soll die Regelung marktunabhängig gelten, bei näherem Hinsehen kommt aber eigentlich nur ein "Verdächtiger" in Betracht: Die Netz- und inbesondere die Energiewirtschaft. Insofern ist die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde aber bereits mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet.

Kommission verspricht mehr Transparenz im Kartellverfahren

Die Generaldirektion Wettbewerb hat am Mittwoch drei Dokumente veröffentlicht, die als Leitfaden insbesondere für Verfahren nach Art. 101, 102 AEU dienen und damit für mehr Vorhersehbarkeit sorgen sollen. Nach einer achtwöchigen Anhörungsphase, während der Stellungnahmen eingereicht werden können, sollen diese "Best Practices" einer Revision unterzogen werden.
Unklar bleibt, welche Rechtsqualität die Leitfäden haben. Einerseits betont die Kommission, die Vorgaben ab sofort anwenden zu wollen, andererseits macht sie deutlich, im Zweifel nicht an sie gebunden zu sein. So heißt es im Dokument zu Art. 101 und 102 (PDF):

The specificity of an individual case may however require an adaptation of, or deviation from these Best Practices, depending on the case at issue.

Mit völlig unverbindlichen Absichtserklärungen dürfte aber wenig gewonnen sein.